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控制權背后的規則博弈
2021-03-20 07:30 作者: 屈麗麗 來源:中國經營網

本報記者 屈麗麗

編者按/ 在公司控制權的博弈中,有人通過持股67%來獲得絕對控制權,也有人持股1%就能控制公司。比如馬云用8.8%的股權控制了螞蟻金服,史玉柱用0.02%的股權控制公司。此外,還有松下家族案例,松下幸之助去世不到10年,松下家族在公司的股權就下降到3%以下,但家族股權的稀釋并沒有影響到控制權。

與此相反,也有人持股90%而沒有控制權。最典型的案例就是比特大陸兩位創始人爭奪控制權,大股東詹克團持股36%、采用AB股后有60%的投票權,但也被持股20%的二股東吳忌寒一步步擠出局。原因就在于股東大會最終取消了大股東的10倍投票權。

顯然,股權是掌握公司控制權的必要條件,但并不是充分條件。在持股比例的背后,公司架構、權力的結構安排、規則的設計至關重要,同時每一種權力背后的法律意義不容小覷。

本期案例將通過回顧比特大陸的股權爭斗以及上海地王案看一下規則設計與運用在控制權爭奪中的重要性。

1.博弈

不斷變更的法定代表人

“比特大陸的控制權爭奪注定成為商業史上的經典案例?!眳羌珊@樣表示。

作為比特大陸的創始人之一,吳忌寒與另一位創始人詹克團在長達一年多的時間里,上演了一場多次反轉的控制權爭奪“大戲”。區別于以往控制權爭奪集中在股權占比的稀釋與反稀釋問題上,比特大陸的爭權焦點則更多地在法定代表人、公司章程、股東會決議方面。

天眼查信息顯示:從2019年10月28日到2021年3月2日,比特大陸先后進行了高達10次的變更登記,涉及公司法定代表人、執行董事、監事和經理的職務變更。僅法定代表人前后就進行了5次變更。

先來看一下比特大陸控制權爭奪的始末:

2013年10月,詹克團和吳忌寒一起創辦北京比特大陸科技有限公司,從事礦機業務。隨后于2014年1月10日在香港注冊了比特大陸科技有限公司,在開曼注冊了一家頂層控股公司(名稱不詳)。按照公司的架構設計:開曼公司是頂層公司,100%控制注冊于香港的比特大陸科技有限公司,同時,比特大陸科技有限公司100%持股北京比特大陸科技有限公司的股權。實體業務則在北京公司開展。

公開信息顯示:在這離岸架構的上層,第一大股東詹克團持股36%,第二大股東吳忌寒持股20.25%。此外,還包括其他股東,比如紅杉資本、創新工場等投資人持有的股份(公司2017年融資時進入)。

值得注意的是,2016年,為了強化公司的控制權,比特大陸在開曼公司中設計了AB股的形式,作為董事的詹克團和吳忌寒擁有10倍表決權,有人計算過,二人加起來持有的投票權高達93%。

這樣的設計,顯然不容易從外部所攻破,但問題就出在內部。

本來,隨著比特幣價格的一路上漲,礦機業務如日中天。2017年,公司業務占到了全球3/4的市場份額,成為名副其實的“老大”。然而,接下來的2018年,已經籌備上市的比特大陸卻迎來了加密貨幣價格大幅下跌的拐點,這不僅給公司上市帶來了不確定性,也讓創始人對公司的業務方向產生了分歧。

2017年 11 月,公司曾宣布調整戰略方向:全力轉向(極度燒錢的)人工智能AI芯片領域,這樣的業務結構在2018年給公司帶來了更大的壓力,逐漸引發了權力結構上的不平衡。

2019年1月,公司產品工程總監王海超接任CEO,結束多年來由詹克團和吳忌寒兩人擔任聯合CEO的狀態。根據當時的傳聞,“表面上的二人交出管理權,實際卻是吳忌寒曾短暫妥協退讓,詹克團獨攬大權?!倍蠖擞萦业臋嗔帄Z也從側面突顯了分歧。

2019年10月28日,就在詹克團率隊參展深圳安博會時,北京公司向海淀區市場監管局提交了外商投資(合伙)企業變更登記申請書等材料,申請對北京公司的法定代表人進行變更登記,并成功地將執行董事、法定代表人由詹克團變更為吳忌寒。公司隨后發布通知:解除詹克團在比特大陸的一切職務。

吳忌寒之所以能夠進行工商變更登記的申請,其依據則是香港公司做出的股東決定。為什么吳忌寒能夠有控制權呢?對此,竹子律師分析指出,“香港公司由吳忌寒做授權代表,所以吳忌寒一個人就能代表香港公司,以100%持股北京公司股東的身份對北京公司的事宜做出決定?!?/p>

當然,作為頂層公司——開曼公司大股東的詹克團仍然可以通過合法路徑扳回不利局面。據香港公司IPO時的公開信息,比特大陸開曼公司原實行AB股制度,詹克團投票權為59.6%,吳忌寒為33.5%,其他股東共6.9%。這也就意味著,吳忌寒就算聯合其他所有股東加起來也只有40.4%的投票權,很難從根本上動搖詹克團的地位。

不過,吳忌寒有備而來。在進行工商變更登記之后, 2019年11月,吳忌寒組織開曼公司股東大會,決議修改公司章程,取消了AB股。這樣直接導致的后果就是在頂層開曼公司詹克團的投票權只剩下36%,那么,如果其他股東聯合,就很難挽回了。顯然,吳忌寒的這一策略堵住了對手反攻的機會。

那么,在詹克團持股和投票權均占優勢的背景之下,吳忌寒是如何成功修改公司章程的呢?這與公司章程的修改程序有關。按照比特大陸公司章程的規定,修改公司章程需要獲得出席股東大會75%以上表決權的股東同意,而且只能使用1股1票,不能使用10倍投票權。

竹子律師在分析這一問題時就強調,“是獲得出席股東大會75%以上表決權的股東同意,不參加會議的股東票數是不會計入分母的?!庇捎谡部藞F沒有參加這次股東大會,吳忌寒順利通過了這一決議。

由此,吳忌寒先是通過香港公司罷免詹克團北京公司的法定代表人資格,然后通過股東大會取消詹克團在開曼公司的B股投票權,這一定程度上形成了詹克團出局的局面,控制權傾覆。

為應對這一不利局面,詹克團先后聘請北京、香港、開曼等多地律師參與訴訟,甚至自己上陣。

2019年11月7日,詹克團發表公開信進行反擊。隨后,12月9日,詹克團主動召開股東大會,要求罷免現有董事,選舉他為唯一董事,卻因喪失多數投票權而遭到否決。

同時,詹克團向海淀區市場監管局申請行政復議,要求撤銷變更法定代表人的登記,復議結果支持了詹克團。2020年5月8日,北京公司法定代表人由劉路遙變更為詹克團。(2020年1月2日,吳忌寒曾將法定代表人變更為劉路遙)

然而,就在詹克團在海淀區政務服務中心領取變更的營業執照時,營業執照被一群不明身份的人從工商行政人員手中搶走。在當當網出現搶公章事件之后,比特大陸開始上演“營業執照搶奪戰”。

2020年9月14日,北京公司的法定代表人再次出現變更,由詹克團變更為吳忌寒。10月12日,吳忌寒擔任了總經理。

幸運的是,這場始于比特幣價格下跌、公司經營壓力驟升而引發的控制權爭奪,伴隨著比特幣價格的上漲而迎來緩和的機會。一度跌到5000美元的比特幣在2021年暴漲至6萬美元以上,給這家在全球礦機市場占比高達70%的企業帶來了新的希望和機會。

2021年1月16日,詹克團和吳忌寒兩位創始人簽署了和解協議,詹克團以6億美元價格收購吳忌寒團隊部分股份。同時,吳忌寒辭去比特大陸董事長和CEO職務。2021年3月2日,北京公司的法定代表人由吳忌寒變更為詹克團。一場涉及北京、香港、開曼三地的控制權博弈就此結束。

2.解讀

隱藏在公司章程和股東大會中的秘密

在比特大陸的公司控制權爭奪戰中,雙方一直在想盡各種方法爭奪法定代表人一職,這是為什么呢?法定代表人對于掌控公司的控制權來說有著怎樣的意義,又需要哪些保障呢?

北京實地律師事務所主任律師范伯松告訴記者,“法定代表人,顧名思義,是公司對外的法定的代表人,也就是說,重在對外效力。公司內部的決議是要通過法定代表人來對外行使的,如果公司的意志和法定代表人的表達不一致甚至反向進行,那么,公司麻煩就大了?!?/p>

事實上,這也是任何公司內斗中股東必爭之職,因為法定代表人一經選定,他在職權范圍內以公司名義所做的行為都將被直接視為公司的行為。

不過,法定代表人并非不可以變更。北京兩高重大疑難案件律師團隊的唐青林等律師就曾指出,“在公司內部,生效的股東會或董事會決議新任命的法定代表人,優于工商登記的老法定代表人?!边@也就是為什么在比特大陸案例中,吳忌寒可以依據香港公司股東會的決議對北京公司法定代表人進行變更。

“這也意味著,股東會的決議和董事會的決議更為重要。而如何召開董事會和股東會,董事會和股東會的決策程序、投票規則就顯得格外重要。通常,這些重大事項的規則都記錄在公司章程之中,相當于‘公司憲法’?!痹摘q太財富家族多年的加拿大律師辜勤華告訴記者。

在辜勤華律師看來,“在有多個公司組成的整體的公司生態中,公司的架構安排對于公司躲過商業風險、技術風險、產業風險甚至社會風險的重要性不言而喻。而所有的這些架構安排,都需要公司的章程做出規定?!?/p>

比特大陸的案例,暴露了其在多層公司架構安排上存在的紕漏,及其對未來多種商業可能性的判斷。

范伯松律師告訴記者,“比特大陸堪稱‘奪印’(法定代表人)大戰經典案例,它帶給企業多層次的警示意義:首先,起因來自于創始人之間對于公司發展戰略方向調整出現了分歧,如果在公司設立時就在公司章程中明確具體戰略方向并約定關于戰略方向調整出現分歧之時,異議股東可以退出或采取分拆公司的方式進行解決,應該可以避免出現如今的情況發生。其次,這個事件突出了法定代表人的重要性。在工商登記手續出現問題時,救濟手段有很多,首先要向工商登記機關反映情況,要求恢復登記,如果不成,就要采取必要的訴訟手段,包括行政訴訟、民事侵權訴訟甚至根據具體情節進行刑事報案。最后,股東之間并不完全適用零和理論,雖然‘打一打更健康’,但往往兩敗俱傷,受損的不僅是公司,還有股東權益和職工利益,甚至社會利益。還是好聚好散好?!?/p>

比特大陸最后以詹克團用6億美元價格收購吳忌寒團隊部分股份告終,應該說進一步優化了公司的股權結構,也會讓聘請過三地律師的詹克團進一步優化公司章程中的各項規則。說白了,控制權之爭背后,很大程度上是規則之爭。

唐青林等律師指出,“對新法定代表人來講,若想取得法定代表人的位置,首先要控制公司的多數股權;其次要研究透徹公司章程中法定代表人是由董事長(執行董事)擔任,還是由經理擔任;然后再研究董事長(執行董事)或經理是由股東會選舉產生,還是由董事會選舉產生;最后需遵循‘程序嚴謹,內容合法’的原則,嚴格按照公司章程中規定程序和規則,召開股東會或董事會,以便做出合法有效的公司決議?!?/p>

3. 優先購買權

控制權爭奪中不可不防的優先購買權

對于歷時四年的上海地王案,江蘇通達瑞律師事務所云闖律師曾將其形容為“一起上海地王案,半部商業地產史?!倍谶@起控制權爭奪的案例背后,突顯了優先購買權的重要性。

先來看一下案件大概的背景:

2010年初,上海證大豪擲92.2億元奪得外灘8-1地塊,成為上海有史以來最昂貴的政府出讓地皮,上海證大也由此一度被稱為“外灘地王”。但是,據媒體報道,當時該公司賬上僅有5億元,其投標書也顯示,其銀行存款加凈資總額也不過30億元,因此被外界質疑為“蛇吞象”。

2011年,上海證大就將該地塊的項目公司賣給上海海之門房地產投資管理有限公司,而海之門公司最看重的資產便是外灘這塊地的使用權。出賣后,海之門的公司股權結構為:浙江復星、上海證大、綠城及上海磐石分別持股50%、35%、10%和5%。

此時,SOHO中國也看上了這一項目,一說法是復星公司邀請SOHO中國進行收購然后合作開發,另一說法是SOHO中國與復星公司溝通合作事宜,被郭廣昌拒絕??傊?,SOHO中國利用規則進行了一場利益上的角逐。

當時,由于證大和綠城資金緊張,有出售股權的意向。但在海之門公司內部,由于復星公司堅決不放棄優先購買權,SOHO中國無法直接從中國證大五道口、磐石投資、綠城公司處受讓股權。

因為按照我國公司法的規定,有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓其出資時,必須經全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資,如果不購買該轉讓的出資,視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資,在同等條件下,其他股東對該出資有優先購買權。

“既然直接受讓股份繞不開復星公司的優先購買權,那就另辟蹊徑,收購證大五道口和綠城公司的母公司——證大置業和浙江嘉和。復星公司不是證大置業和浙江嘉和的股東,自然無法對SOHO中國這波操作行使優先購買權?!痹脐J律師表示。

正是通過這一方式,SOHO中國與復星對海之門的股權分別變為50%和50%,復星不再擁有對海之門的絕對控制權。

如夢方醒的復星,不得已將“曲線救國”的SOHO中國連同證大和綠城告上法庭,稱其間接收購侵害了復星公司優先購買權。

在訴訟過程中,復星方面搬出了當初與證大簽署的“母協議”——《合作投資協議》。根據該協議,“除非本協議另有規定,未經對方事先書面同意,任何一方均不得全部或部分轉讓其在本協議項下的任何權利和義務?!保?010年4月25日,證大房地產公司分別與復星集團、綠城公司簽署)

正是因為這一“母協議”的存在,復星國際取得了一審的全面勝訴,SOHO中國不服,上訴至上海市高級人民法院,雙方最終以和解結案。

2015年9月23日,上海地王案爭議股權公司海之門公司做出股東會決議,決議將海之門公司持有的外灘金融公司(8-1地塊項目公司)100%股權以約84.93億元轉讓給浙江復星公司,并進行債務重組,歸還SOHO中國全資附屬公司上海長昇公司股東借款本金約31億元,利息約14億元。

至此, SOHO中國徹底退出這一外灘地塊的開發、建設,復星擁有了該地塊100%權益。

對此,代理該案件的錦天城高級合伙人朱林海律師等在回顧這一案件時就表示,“本案交易結構屬于‘上層收購變相侵犯股東優先購買權’之主張。該主張得到法院的認同,并在法律文書中進行了引用,為同類案件裁判提供了借鑒作用,也為商界反制惡意收購提供了富有價值的策略參考?!?/p>

顯然,在上海地王案整個控制權爭奪最激烈的環節,雙方律師一直是在圍繞優先購買權做文章。如果復星拿不出“母協議”,那么,是不是很可能就讓SOHO中國的繞道收購得逞呢?

“如今,中國的企業家名下都擁有很多公司,這些公司如果沒有一個完整的公司架構、閉合的運行體系,很容易就會被對手從結構上攻破,這應該也是公司控制權保衛中不得不防范的方面?!惫记谌A律師告訴記者。

觀察

企業家須以“斗”爭“和”

很多年前,毛澤東曾說過:“我們愛好和平,但以斗爭求和平則和平存,以妥協求和平則和平亡?!?/p>

事實上,這句話套在公司的控制權博弈上同樣適用,如果一開始就沒有風險的意識,沒有斗爭的精神,沒有對規則的敬畏,沒有加固公司控制權的底線和堡壘,那么,一味的妥協和放任,最終的結果往往就是從公司“出局”。

從比特大陸案到上海地王案等,大部分案例最終都走向了和解,“相逢一笑泯恩仇”,為了一個更大的格局或利益,雙方都有選擇地各退一步。當然,這個退一步的前提是雙方手中各有底牌,是以“斗”求“和”的結果。

試想,如果吳忌寒沒有利用公司章程和股東會規則進行博弈,以其二股東的身份,恐怕很難在與詹克團對業務方向存在分歧的背景下得到自己想要的結果。而復星國際如果事先沒有簽署涉及企業上層股份優先購買權的“母協議”,恐怕與SOHO中國的紛爭也不會輕而易舉地取勝。

由此,公司架構中的每一個細節和可能性都需要謹慎考量。有時即使是1%的股權出讓,也需要有足夠的警惕。

事實上,在某國醫藥公司的股權轉讓過程中,兩家收購公司就曾對其控制權展開過白刃爭奪。最終拍賣1%股權,兩家仍爭奪不下,竟將價格抬至溢價30倍。

對于這樣的角逐,云闖律師就曾指出,當一家企業競得1%股權后,情況就有了本質的不同。因為競得1%股權的企業就成為了該公司的內部人,在與其他股東進行股權轉讓時就屬于股東之間轉讓,享有了優先購買權。

也正是通過1%股權的先行介入,公司最終成功獲得了上述醫藥公司的控制權。而這家公司非常有“斗爭”的精神和經驗,在穩坐第一把交椅后,迅速增加公司注冊資本至1.25億元,將其余股東股權稀釋至可以忽略不計。

由此,雖然擁有優勢的股權占比,比如黃金底線控制權(持股34%及以下)是獲取公司控制權的關鍵,但在波詭云譎的商業舞臺上,這樣的持股比例之于控制權充其量也只能是必要條件。企業家仍然需要未雨綢繆,對各種風險做出多方面的準備,因為在企業控制權上稍有差池,輕者是企業損失,重者可能就是身家性命。

本版文章均由本報記者屈麗麗采寫

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